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Um Tribunal sem Direito
por Raphael Neves
Nos debates que antecederam a Constituição dos Estados Unidos, Alexander Hamilton foi provavelmente o que melhor compreendeu que, a despeito de um equilíbrio de poderes e de garantias individuais, haveria possivelmente, em algum lugar no futuro, a necessidade de concentrar, ainda que brevemente, um poder extraordinário nas mãos do Presidente. Diz ele: “Mas o principal argumento para depositar o poder de perdoar nesse caso no Magistrado-Chefe é este: em determinadas épocas de insurreição ou rebelião, há às vezes momentos críticos quando, em tempo, uma oferta de perdão para os insurgentes ou rebeldes pode restaurar a tranquilidade da república” (§74). E foi isso que aconteceu. Depois das vitórias em Gettysburg e Vicksburg em Julho de 1863, Lincoln passou a considerar a hipótese de oferecer anistia aos Confederados para que eles largassem as armas e se juntassem às tropas do governo.
Anistia é um ato de exceção: é um momento no qual a lei que deveria punir é suspensa por um poder soberano que está acima da própria lei. Esse ato tem por finalidade “salvar” o próprio Estado e, por consequência, o próprio direito. Esse é o entendimento clássico, que foi elaborado não por Hamilton, mas pelo criador da noção moderna de soberania, Jean Bodin.
Para Bodin, “soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma república”. O soberano, que na teoria de Bodin confunde-se com o rei, tem o poder, por exemplo, de criar as leis. Além disso, o soberano também tem “o poder de conceder indultos aos condenados, ignorando sentenças e indo contra o rigor das leis para salvá-los da morte, confisco dos bens, desonra ou exílio”. Esse poder de perdoar é tão importante que o soberano não pode dividi-lo com ninguém, nem abdicar dele sem correr o risco de perder a própria coroa.
Claro que há outras formas de se pensar a soberania. Para o maior teórico da democracia, Jean-Jacques Rousseau, a soberania é o exercício da vontade geral. E, diz ele, “Em relação ao direito de perdoar, ou de isentar alguém da punição decretada pela lei e enunciada pelo juiz, isso pertence apenas àquele que está acima do juiz e da lei, isto é, ao soberano”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a Lei de Anistia mostra como essa concepção, apesar de muito antiga, orienta o entendimento de nossa corte constitucional. É evidente que não se pensa a ideia de soberania como um poder absoluto de um rei. Entretanto, há na decisão do Supremo uma noção de soberania, ainda que democrática, que tudo pode, que é ilimitada. Apesar de dois votos divergentes quanto à validade da referida lei, houve sim consenso sobre uma determinada noção de soberania popular. A ironia é que a corte que deveria aplicar o direito utilizou, no voto dos seus membros, um argumento que permite sua suspensão.
Para se contrapor à soberania, teorias liberais passaram a utilizar a noção de liberdades individuais, verdadeiras barreiras intransponíveis pelo Estado. A depender do autor, essas liberdades encontram diferentes colorações: uns chamam de direito natural, outros de liberdade negativa, e por aí vai. Mas o importante é manter em mente uma tensão que existe entre a soberania e essas liberdades. Ao longo da história, essas liberdades foram sendo definidas e equivalem ao que chamamos hoje de direitos humanos.
Voltemos ao exemplo americano. Hamilton entendeu que cabia ao Presidente tomar a decisão de conferir anistia, graça ou indulto da melhor forma para o país. Porém, em 1927, na decisão do caso Biddle v. Perovich, a Suprema Corte entendeu que esse poder não era ilimitado, mas fazia “parte do esquema Constitucional”. Como que retirando esse poder das mãos do “soberano”, a Corte afirmava a supremacia do direito. O advogado Laurence Tribe, em seu livro Abortion, The Clash of Absolutes, resume bem o que isso significa: “O ponto de um judiciário independente é ser ‘antidemocrático’ para preservar de maiorias transitórias aqueles direitos humanos ... com os quais nosso sistema político e legal está comprometido. Sem esse papel não haveria nada para impedir que uma maioria simples de nossos cidadãos decidisse amanhã que a minoria deveria ser escravizada”.
O que estava em jogo na decisão era a extensão da anistia. Ao justificar a mera possibilidade de uma anistia ilimitada, o STF afirmou que um acordo político, mesmo sendo expressão da vontade popular, pode se impor sobre os direitos humanos. O relator ministro Eros Grau, ao se referir ao “valor” da dignidade humana como algo substativo, cujo conteúdo pode ser determinado por algum critério particular, disse que poderíamos nos submeter à tirania dos valores. Mas, sem apresentar algum critério que apontasse para os limites dos acordos políticos, ficamos, de fato, sujeitos à tirania soberana.
E isso se repetiu no voto do ministro Marco Aurélio, ao fazer um comentário sobre a Constituição de 1891, que, segundo ele, determinava que a atribuição do Congresso no âmbito da anistia é política e não fica submetida sob ângulo da oportunidade, da conveniência, ou mesmo da justiça. “Não fica submetida a qualquer outro poder”, concluiu. O ministro Gilmar Mendes, que foi o que mais utilizou categorias políticas em seu voto, resumiu bem ao se referir a um “modelo de compromisso” que permite transações políticas que levam a uma determinada solução.
Mesmo nos votos dissidentes, nenhum critério normativo para limitar o escopo da anistia surgiu. O ministro Lewandowski baseou seu voto contrário à atual interpretação da lei apenas no jogo conceitual entre crimes políticos e crimes comuns. O ministro Ayres Britto, com um argumento semelhante, afirmou que o legislador deveria ter incluído explicitamente os torturadores na lei, caso quisesse conceder anistia a esse tipo de crime. A ideia de que há um “poder de tudo poder”, mesmo durante uma Constituinte, como disse o ministro Ayres Britto, simplesmente aniquila o direito.
Pouco importa se a lei incluiu ou não crimes comuns. O importante é entender como se dá a relação entre direitos humanos e soberania popular. A meu ver, uma justificativa que não jogasse, como fizeram, os direitos humanos por água abaixo, deveria levar em conta que sem os direitos humanos, o exercício da democracia não é possível. Democracia e direitos humanos reforçam-se mutuamente. Funcionam mais ou menos como a “roda de Newton”: quando parada, vemos as diferentes cores; em movimento, elas se transformam na cor branca. O Estado democrático de direito é isso: direitos humanos permitem a participação democrática, e esta, por sua vez, legitima e dá conteúdo àqueles direitos.
É claro que, ao longo da história, esses dois elementos podem aparecer dissociados ou estarem ausentes, como em 1979. Mas aí é preciso questionar a própria legitimidade de uma anistia concedida nesses termos. E essa tarefa não foi cumprida.
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